Insolvenzreife — wann der Stichtag über die Strafbarkeit entscheidet

Die Pflicht und die Fristen

Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen — spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung.

Wer das vorsätzlich versäumt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die fahrlässige Begehung ist ebenfalls strafbar, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

Letzteres ist die Vorschrift, die aus einer wirtschaftlichen Fehleinschätzung eine Straftat macht.

Die Fristen sind keine Schonfristen

Das ist der am häufigsten missverstandene Punkt.

Drei beziehungsweise sechs Wochen sind Höchstfristen, keine Wartezeiten. Die Pflicht entsteht mit Eintritt des Insolvenzgrundes, nicht mit dessen Erkenntnis. Ausgeschöpft werden dürfen die Fristen nur, solange ernsthafte und aussichtsreiche Sanierungsbemühungen laufen.

Steht fest, dass eine Sanierung nicht mehr gelingt, ist sofort zu handeln — auch wenn die Höchstfrist noch nicht abgelaufen ist. Wer die Frist verstreichen lässt, ohne nachweisbare Sanierungsschritte einzuleiten, macht sich strafbar.

Umgekehrt gilt: Wer belegen kann, dass er in diesem Zeitraum ernsthaft saniert hat — Bankgespräche, Investorensuche, Sanierungsgutachten, Verhandlungen mit Gläubigern —, hat die Frist rechtmäßig genutzt. Diese Unterlagen existieren meist. Sie sind nur unsortiert.

Wie der Stichtag bestimmt wird

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn fällige Zahlungspflichten nicht mehr erfüllt werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Grenze in der Regel überschritten, wenn nicht mindestens neunzig Prozent der fälligen Verbindlichkeiten innerhalb von drei Wochen erfüllt werden können. Eine bloße Zahlungsstockung, die binnen drei Wochen behoben ist, genügt nicht.

Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt und die Fortführung des Unternehmens nicht überwiegend wahrscheinlich ist.

Der zweite Teil dieser Definition — die Fortführungsprognose — ist der eigentliche Streitpunkt. Sie ist eine Bewertung, keine Messung. Sie beruht auf Annahmen über Auftragslage, Finanzierung und Marktentwicklung, die zum damaligen Zeitpunkt getroffen wurden.

Das Problem der Rückschau

Die Staatsanwaltschaft rekonstruiert den Stichtag aus Kontoauszügen und Buchhaltung, meist über ein Sachverständigengutachten.

Diese Rekonstruktion hat einen systematischen Fehler: Sie kennt den Ausgang. Wer weiß, dass das Unternehmen im November insolvent wurde, bewertet eine Fortführungsprognose vom März anders als jemand, der im März darauf schauen musste. Optimistische Annahmen, die im Moment ihrer Aufstellung vertretbar waren, wirken im Rückblick unvertretbar.

Genau hier setzt die Verteidigung an — und zwar nicht mit dem Argument, das Gutachten sei falsch, sondern mit der Frage, welche Informationen zum jeweiligen Zeitpunkt tatsächlich vorlagen.

Weitere Ansatzpunkte in der Liquiditätsbilanz: die Behandlung von Rangrücktritten und Gesellschafterdarlehen, gestundete Forderungen, die Abgrenzung fälliger von nicht fälligen Verbindlichkeiten, die Zuordnung von Zahlungseingängen.

Jede Verschiebung des Stichtags nach hinten reduziert den Vorwurf — oft erheblich.

Warum das Datum auch wirtschaftlich zählt

Der Stichtag entscheidet nicht nur über die Strafbarkeit.

Nach § 15b InsO sind Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife grundsätzlich untersagt; entgegen diesem Verbot geleistete Zahlungen hat der Geschäftsführer der Gesellschaft zu erstatten. Über Monate summiert erreicht das Beträge, die eine Privatinsolvenz nach sich ziehen.

Hinzu kommt die Haftung gegenüber Gläubigern, die nach Eintritt der Insolvenzreife noch Verträge geschlossen haben, sowie der Vorwurf nach § 266a StGB für Sozialversicherungsbeiträge, die nach diesem Zeitpunkt nicht abgeführt wurden.

Für den Geschäftsführer ist die Strafe deshalb oft nicht die größte Sorge.

Was Geschäftsführer in der Krise tun sollten

Dokumentieren. Jede Sanierungsbemühung, jedes Bankgespräch, jede Prognose mit Datum und Grundlage. Nicht für den Insolvenzverwalter — für sich selbst.

Fachkundigen Rat einholen und festhalten. Wer sich auf die Einschätzung eines Steuerberaters oder Sanierungsberaters verlassen hat, handelt regelmäßig nicht vorsätzlich, unter Umständen nicht einmal fahrlässig. Voraussetzung ist, dass sich das belegen lässt.

Zahlungen nach Insolvenzreife prüfen lassen. Der Reflex, ausgerechnet Löhne und wichtige Lieferanten noch zu bedienen, ist nachvollziehbar und heikel. Die Abgrenzung zwischen zulässigen und erstattungspflichtigen Zahlungen ist eine der schwierigsten Fragen in diesen Mandaten.

Früh mit dem Verteidiger sprechen, nicht erst nach dem Antrag. Zu diesem Zeitpunkt lässt sich noch gestalten. Später nur noch verteidigen.

Und der Insolvenzverwalter

Anders als bei anderen Wirtschaftsdelikten braucht es hier keine Anzeige. Der Verwalter berichtet über Ursachen und Zeitpunkt der Insolvenz; aus diesem Bericht entsteht das Strafverfahren — regelmäßig, nicht ausnahmsweise.

Betroffene haben es also zuerst mit dem Verwalter zu tun und erst danach mit der Staatsanwaltschaft. Was ihm gegenüber erklärt wird, kann später in der Strafakte landen. Die Auskunftspflicht gegenüber dem Verwalter und das strafrechtliche Schweigerecht stehen in einem Spannungsverhältnis, das vor dem ersten Gespräch geklärt sein sollte — nicht darin.

Dieser Beitrag gibt einen allgemeinen Überblick und ersetzt keine Beratung im Einzelfall. Rechtsprechung und Gesetzeslage können sich ändern.
Rechtsanwalt Andrija Maximilian Pancic