Anzeige oder Prüfung
Der Anfang liegt selten bei der Staatsanwaltschaft. Häufiger stehen eine Betriebsprüfung, eine Meldung oder ein ausgeschiedener Mitarbeiter am Beginn.
§ 266a StGB — wenn aus einem Werkvertrag ein Strafverfahren wird
Wer als Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge nicht abführt, macht sich nach § 266a StGB strafbar — mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren, in besonders schweren Fällen von sechs Monaten bis zehn Jahren. Der Vorwurf trifft selten Vorsatztäter. Er trifft meist Unternehmen, die Subunternehmer oder freie Mitarbeiter eingesetzt haben, die nachträglich als Arbeitnehmer eingestuft werden.
Der Weg in das Verfahren
Fast alle diese Verfahren beginnen an einem von drei Punkten.
Die Prüfung durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit. Der Zoll erscheint auf der Baustelle, im Lager, im Restaurant. Personalien werden aufgenommen, Stundenzettel gesichtet, Auftragsverhältnisse abgefragt.
Die Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung. Sie stellt fest, dass ein als selbstständig geführter Auftragnehmer tatsächlich abhängig beschäftigt war, und setzt Beiträge nach. Die Prüfbehörde ist zur Mitteilung an die Staatsanwaltschaft verpflichtet, wenn sich der Verdacht einer Straftat ergibt.
Der ausgeschiedene Mitarbeiter. Ein arbeitsgerichtliches Verfahren um Statusfragen oder eine Anzeige nach einem Streit — das ist häufiger als angenommen der Auslöser.
Aus keiner dieser drei Situationen folgt automatisch eine Straftat. Aus allen dreien folgt aber, dass zwei Verfahren parallel laufen: ein sozialversicherungsrechtliches Nachforderungsverfahren und ein Strafverfahren. Sie folgen unterschiedlichen Maßstäben, und genau darin liegt der wichtigste Verteidigungsansatz.
Was genau strafbar ist
| Norm | Tatbestand | Strafrahmen |
|---|---|---|
| § 266a Abs. 1 StGB | Vorenthalten der Arbeitnehmeranteile | bis zu fünf Jahre oder Geldstrafe |
| § 266a Abs. 2 StGB | Vorenthalten der Arbeitgeberanteile bei unrichtigen Angaben | bis zu fünf Jahre oder Geldstrafe |
| § 266a Abs. 4 StGB | besonders schwerer Fall | sechs Monate bis zehn Jahre |
§ 266a StGB ist ein Sonderdelikt: Täter kann nur der Arbeitgeber sein, bei einer GmbH also der Geschäftsführer, gegebenenfalls auch der faktische Geschäftsführer. Es ist ein Unterlassungsdelikt — bestraft wird das Nichtabführen zum Fälligkeitszeitpunkt. Bedingter Vorsatz genügt.
Für den besonders schweren Fall nennt das Gesetz Regelbeispiele, unter anderem das Vorenthalten aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß und die Verwendung unrichtiger Belege. Hohe Beträge oder eine Hochrechnung nach Nettolohnfiktion lösen die Prüfung aus, führen aber nicht automatisch zum erhöhten Strafrahmen.
Warum die Summen so hoch werden
Hier liegt der eigentliche Sprengstoff. Wird eine Beschäftigung als illegal eingestuft, gilt das gezahlte Entgelt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV als Nettoentgelt. Der Bruttolohn wird also hochgerechnet, und auf diesen fiktiven Bruttolohn werden Beiträge berechnet — Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil zusammen, ohne Rückgriffsmöglichkeit.
Aus 100.000 Euro tatsächlich gezahltem Werklohn wird auf diesem Weg schnell eine Nachforderung im sechsstelligen Bereich. Diese Zahl wandert dann regelmäßig ungeprüft in die Anklageschrift.
Dass die Nettolohnfiktion sozialversicherungsrechtlich gilt, heißt aber nicht, dass sie strafrechtlich unbesehen zu übernehmen ist. Die Voraussetzungen — insbesondere die illegale Beschäftigung im Sinne der Norm — müssen für jeden Einzelfall festgestellt werden. Das ist Arbeit, und sie wird selten vollständig geleistet.
Verjährung — der unterschätzte Hebel
Zwei Fristen laufen nebeneinander und werden ständig verwechselt.
Sozialversicherungsrechtlich verjähren Beitragsansprüche nach vier Jahren, bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen nach dreißig Jahren (§ 25 SGB IV). Das bestimmt, was nachgefordert werden kann.
Strafrechtlich gelten fünf Jahre im Grundtatbestand und zehn Jahre im besonders schweren Fall.
Entscheidend ist der Verjährungsbeginn, und hier hat der Bundesgerichtshof 2020 seine bisherige Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben. Nach der früheren Linie begann die strafrechtliche Verjährung erst mit dem Erlöschen der Beitragspflicht — bei vorsätzlichem Vorenthalten also nach bis zu dreißig Jahren, was zu Gesamtfristen von über dreißig Jahren führte. Nach der neuen Linie ist die Tat mit dem fruchtlosen Verstreichen des Fälligkeitszeitpunkts beendet, und ab da läuft die Frist.
Praktische Folge: Ein erheblicher Teil der Taten, die in Altverfahren mit angeklagt werden, kann verjährt sein. Die Prüfung der Verjährung Monat für Monat gehört deshalb an den Anfang jeder Verteidigung in diesen Sachen — nicht ans Ende.
Scheinselbstständigkeit — wo die Abgrenzung verläuft
Ob jemand selbstständig oder abhängig beschäftigt ist, entscheidet nicht der Vertrag, sondern die tatsächliche Durchführung. Maßgeblich ist § 7 Abs. 1 SGB IV: Eingliederung in die Arbeitsorganisation und Weisungsgebundenheit nach Zeit, Dauer, Ort und Art der Tätigkeit.
Die typischen Indizien gegen Selbstständigkeit: Tätigkeit für nur einen Auftraggeber, feste Arbeitszeiten, Nutzung von Material und Werkzeug des Auftraggebers, Weisungsempfang wie ein Angestellter, kein eigenes unternehmerisches Risiko, kein eigener Marktauftritt, Abrechnung nach Stunden statt nach Gewerk.
Das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV schafft im Vorfeld Klarheit und ist das wirksamste Präventionsinstrument überhaupt. Es wird in der Praxis viel zu selten genutzt — meist deshalb, weil niemand die Antwort hören will.
Was daneben läuft
§ 266a StGB kommt fast nie allein. Wo Schwarzlohn im Raum steht, folgen regelmäßig der Vorwurf der Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO und, bei Abdeckrechnungen, der Umsatzsteuer. Hinzu treten Bußgeldtatbestände des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und die persönliche Haftung des Geschäftsführers, die über § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB begründet wird.
Bei einer Verurteilung wegen § 266a StGB kann außerdem die Fähigkeit entfallen, Geschäftsführer zu sein. Diese gesellschaftsrechtliche Folge ist für viele Mandanten gravierender als die Strafe selbst und muss von Beginn an in die Verteidigungsstrategie eingerechnet werden.
Warum ich diese Verfahren führe
Ein § 266a-Verfahren ist der Musterfall dafür, warum Wirtschaftsstrafrecht nicht mit Strafrecht allein zu führen ist. Der Vorwurf ist strafrechtlich, die Statusfrage arbeits- und sozialversicherungsrechtlich, die Geschäftsführerfolgen gesellschaftsrechtlich, die Schadenshöhe eine Frage der Lohnbuchhaltung.
Ich habe Fachanwaltslehrgänge im Strafrecht, im Arbeitsrecht und im Gesellschaftsrecht absolviert und daneben Betriebswirtschaft für Juristen studiert. In dieser Konstellation ist das keine Zusatzqualifikation, sondern die Arbeitsgrundlage — und es erspart Ihnen, dieselbe Sache dreimal in drei Kanzleien zu erklären.
Wie ein solches Verfahren typischerweise verläuft
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Ermittlungen
Unterlagen werden ausgewertet, Zeugen gehört, oft folgt eine Durchsuchung. In dieser Phase entsteht die Akte, auf die sich später alles stützt.
Abschluss der Ermittlungen
Die Staatsanwaltschaft entscheidet: Einstellung, Strafbefehl oder Anklage. Hier wirkt eine Verteidigung am stärksten, weil noch nichts öffentlich ist.
Gericht
Kommt es zur Anklage, prüft das Gericht zunächst, ob es sie zulässt. Erst danach folgt die Hauptverhandlung.
Wo die Verteidigung ansetzt
- Die subjektive Seite Das ist der Kern. Sozialversicherungsrechtlich ist der Status objektiv zu bestimmen — ob der Unternehmer ihn erkannt hat, spielt dort keine Rolle. Strafrechtlich ist Vorsatz erforderlich. Wer Verträge von einem Berater gestalten ließ, branchenübliche Modelle verwendet hat oder sich an einer verbreiteten Praxis orientierte, hat regelmäßig keinen Vorsatz. Diese Differenz zwischen beitragsrechtlicher Statusfeststellung und strafrechtlichem Vorsatz wird in Einleitungsverfügungen fast immer übersprungen. Hier wird auch oft die Frage des Verbotsirrtums diskutiert. Wenn etwas also verboten ist, man aber darüber irrt und glaubt, es sei erlaubt. Ist dieser Irrtum vermeidbar, weil man mehr hätte nachforschen müssen, so bleibt die Tat strafbar. Nur wenn klar ist, dass man alles getan hat, was man tun kann und auch nicht mehr hätte forschen müssen, entfällt die Schuld und es liegt Straflosigkeit vor.
- Die Schadensberechnung Nettolohnfiktion, Zuordnung einzelner Beschäftigter, Abgrenzung der Zeiträume, tatsächlich geleistete Stunden. Jeder dieser Punkte ist angreifbar und wirkt unmittelbar auf Strafrahmen und Verjährung.
- Die Statusfrage selbst In vielen Verfahren lohnt es sich, die Einstufung inhaltlich zu bestreiten, statt sie als gegeben hinzunehmen. Dokumentation von Marktauftritt, weiteren Auftraggebern, eigenem Material und eigenem Personal des Subunternehmers.
- Die Liquiditätslage Wer zum Fälligkeitszeitpunkt objektiv nicht zahlen konnte, kann den Tatbestand unter Umständen nicht erfüllen. Das ist bei Unternehmen in der Krise ein eigenständiger Ansatz — und die Brücke zum Insolvenzstrafrecht.
Häufige Fragen
Der Zoll war da und hat Unterlagen mitgenommen. Was jetzt?
Keine Erklärungen abgeben, weder mündlich noch schriftlich, und keine Unterlagen nachreichen, bevor der Akteninhalt bekannt ist. Danach wird entschieden, welche Ebene zuerst bedient wird.
Ich habe einen Statusfeststellungsbescheid erhalten. Ist das schon ein Strafverfahren?
Nein. Der Bescheid betrifft zunächst nur die Beitragspflicht. Er ist aber häufig der Ausgangspunkt. Der Widerspruch gegen den Bescheid sollte deshalb nie ohne Blick auf das mögliche Strafverfahren begründet werden.
Ich habe die Verträge von einem Anwalt oder Steuerberater erstellen lassen.
Das ist ein starkes Argument gegen den Vorsatz und gehört sorgfältig dokumentiert — Mandatsunterlagen, Korrespondenz, Vertragsentwürfe.
Mein Subunternehmer hat seine Leute nicht angemeldet. Hafte ich?
Möglicherweise. Im Baugewerbe bestehen erweiterte Haftungsregelungen für Auftraggeber. Die Prüfung, wie weit Ihre Kontrollpflichten reichten, ist Einzelfallarbeit.
Kann ich durch Nachzahlung noch straffrei werden?
§ 266a Abs. 6 StGB enthält eine eng gefasste Regelung, die unter bestimmten Voraussetzungen zur Straffreiheit führen kann. Die Anforderungen sind streng und der Zeitpunkt entscheidend — das ist keine Selbstanzeige nach dem Muster des § 371 AO.
Wenn es gerade akut ist
Die Durchsuchung läuft gerade
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